El arbitraje internacional, clave para activar económicamente a Latinoamérica

🖋  Seguimundo Navarro Jiménez. Socio en inARB.

🖋 Íñigo Díaz-Leante. Trainee en DLA Piper.

La estabilidad política y la seguridad jurídica son claves para los países que intentan atraer inversiones extranjeras. La debilidad de cualquiera de las dos opera como un repelente del dinero de los inversores, que saben que siempre van a correr algún riesgo. Aunque hay países de todos los continentes y de toda condición involucrados en arbitrajes de inversión, la atención a esos dos puntos a los que nos referíamos al principio es esencial para los países de Latinoamérica, que son un destino habitual de las inversiones extranjeras y que acumulan un gran número de disputas sin resolver.

El contexto económico actual

Hay varios datos que sirven para hacernos una idea de la situación económica de Latinoamérica.

De media, esta región fue la única en todo el mundo que mantuvo plano su crecimiento económico durante 2019. 2020 no fue mejor, ya que el continente experimentó la mayor caída relativa del PIB a causa de la pandemia. Hablamos de una reducción del 7% según el Fondo Monetario Internacional. La magnitud de esta cifra se comprende mejor al observar que la media de la contracción del PIB a nivel mundial se mantuvo en el 3,3%. Por su parte, el Banco Mundial apunta un desplome del PIB en términos reales del 4,6%, lo que representa la mayor caída desde la II Guerra Mundial. Sirva como referencia que la crisis de 2008 implicó una caída de tan solo el 1,9%.

Las publicaciones especializadas no son muy optimistas en cuanto a una recuperación a corto plazo, por dos motivos fundamentales:

  • Escasa creación de puestos de trabajo, muchos de ellos en economía sumergida.
  • Creciente desigualdad en la distribución de la riqueza.

En ocasiones, las crisis pueden suponer una oportunidad, aunque en el contexto actual éste no sea el caso. Al menos, de momento.

Las disputas sobre inversiones pendientes de resolver

El derecho de las personas y empresas extranjeras a dirimir en los tribunales de arbitraje las disputas que se puedan derivar de sus inversiones internacionales, se recoge en casi todos los tratados bilaterales y multilaterales de comercio e inversiones.

Si bien los tribunales de arbitraje no pueden derogar las leyes nacionales, sí tienen la capacidad de determinar indemnizaciones a favor de los inversores perjudicados por los cambios de normativa que afecten a sus negocios en el país de destino, amparo que sería más difícil que obtuvieran en los tribunales de Justicia nacionales, sometidos al imperio de la ley propia.

Tal y como apuntan los expertos, los gobiernos de Latinoamérica deberían ser capaces de adoptar medidas para mejorar su reputación y el clima empresarial de la región. Esto pasa, necesariamente, por tratar de resolver lo antes posible las muchas disputas sobre inversiones que se tramitan con cierta parsimonia en los dos principales centros de arbitraje: el CIADI (la corte de arbitraje desarrollada por el Banco Mundial), y la Corte Permanente de Arbitraje (con sede en La Haya).

Si bien los tribunales de arbitraje no pueden derogar las leyes nacionales, sí tienen la capacidad de fijar indemnizaciones a favor de los inversores perjudicados por los cambios de normativa que afecten a sus negocios en el país de destino. Un amparo que sería más difícil que obtuvieran en los tribunales de Justicia locales, sometidos al imperio de la ley propia.

Superada una fase inicial de hostilidad en Latinoamérica hacia el arbitraje tanto comercial como de inversión, éste se ha consolidado como un mecanismo de referencia para los operadores económicos.

En el ámbito del arbitraje comercial internacional, la Cámara de Comercio Internacional (CCI) refleja esta realidad a través de las estadísticas que publica año tras año. En el año 2019 por ejemplo, el número de partes involucradas en los arbitrajes administrados por la CCI provenientes de América Latina experimentó un crecimiento del 14% con respecto al año anterior; de 339 pasaron a ser 386, lo que supone además el 15% total de todas las partes intervinientes en un arbitraje ante la CCI.

Analizando países, Brasil se posiciona como país de origen de hasta 133 partes sometidas a un arbitraje CCI que participan tanto con el rol de demandantes (69) como de demandadas (64). Este dato se entiende al tener en cuenta que Brasil no tiene ratificados sus tratados bilaterales de inversión, ni pertenece al CIADI, por lo que las disputas que se desean iniciar ante Brasil se deben plantear en el marco de un arbitraje CCI o en la Corte Permanente de Arbitraje (CPA).

Junto a Brasil, acompañan a la cabeza de esta estadística México con 51, Perú con 27, Venezuela con 24 y Colombia con 21.

Por otra parte, América Latina es la región más demandada en arbitraje de inversiones durante 2020 ante el CIADI (institución por excelencia para estas cuestiones), llegando a registrar el 40% de todos los procedimientos administrados por esta institución, que acapara el 78% de todas las demandas en materia de inversión contra América Latina y que en la actualidad tiene 80 disputas en curso que involucran a Estados latinoamericanos, alguna desde hace más de 10 años.

Entrando en detalle, los países de la región que acumulan un mayor número de demandas arbitrales ante CIADI, son los siguientes:

  • Argentina
  • Venezuela
  • México
  • Ecuador
  • Bolivia
  • Perú

El número total de demandas interpuestas contra estos países alcanza las 206, lo que representa un 73% del total de las demandas (282) contra los países de América Latina.

La creciente popularidad del arbitraje en América Latina no se observa únicamente desde el panorama internacional. Tomando en consideración el arbitraje doméstico, se observa como algunos países están desarrollando una cultura pro-arbitraje. Este es el caso de Brasil y Chile, donde, por ejemplo, el número de casos presentados ante el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago ha experimentado un incremento de un 95% entre junio del 2019 y junio de 2020.

Volviendo al plano internacional, las cifras que se desprenden de las cuantías de los arbitrajes en los que se ven envueltos los estados de Latinoamérica son reseñables.

En los procedimientos arbitrales resueltos hasta 2020, los Estados de esta región han sido condenados a pagar 31.170 millones de dólares. No hay que dejar pasar por alto, que la cantidad total reclamada en estos arbitrajes alcanzó los 223.613 millones de dólares. Esta cantidad podría duplicarse si le añadíamos las cuantías no conocidas por no ser oficiales.

Se puede asegurar que a esta cantidad cabría añadirle otros tantos millones de dólares, pues se trata de un cómputo obtenido teniendo en cuenta únicamente los montos y cuantías que son conocidos y oficiales.

Para corroborar el importante monto de esta cifra, (31.170 millones) comentar que triplica el total de las ayudas otorgadas por el Banco Mundial, el Banco Interamericano para el Desarrollo y el Banco de Desarrollo de América Latina a los países Latinoamericanos para paliar los efectos de la Covid-19 hasta julio de 2020.

Otro dato que apoya esta idea es que las Naciones Unidas han estimado que con tan solo un tercio de esta cantidad se pondría fin a la pobreza extrema en 16 países de Latinoamérica.

Focalizando en un análisis por países, son reseñables los 8.400 millones de dólares fijados como condena a Venezuela tras su disputa con Conoco Philips, y el acuerdo alcanzado entre Repsol y Argentina, por el que el Estado argentino se comprometió a pagar a la petrolera española 5.000 millones de dólares. Las condenas o acuerdos alcanzados para poner fin a las disputas superiores a los mil millones asciendan a siete.

Sin embargo, como ya se ha avanzado, el número de disputas abiertas y que se encuentran pendientes de resolución es elevado. Así, el valor total de tan solo 50 de los 80 casos pendientes de resolución ante el CIADI sobrepasa los 40.000 millones; y tan solo en Bolivia, cuatro arbitrajes internacionales pendientes de resolución suman entre ellos más de 3.000 millones de dólares.

A continuación, se enumeran diferentes reclamaciones que están pendientes de resolución:

  • ICS v. Argentina (II): ICS Inspection and Control Services Limited v. República Argentina (II) reglas UNCITRAL: alega que el gobierno argentino no pagó unas facturas correspondientes a servicios de auditoría.
  • Luis García Armas v. Venezuela: Luis García Armas v. República Bolivariana de Venezuela (Caso ICSID No. ARB(AF)/16/1) sostiene que el gobierno venezolano expropió sin compensarle sus inversiones en cuatro empresas.
  • Alicia Grace y otros Mexico: Ampex Retirement Master Trust, Apple Oaks Partners, LLC, Brentwood Associates Private Equity Profit Sharing Plan y otros v. Estados Unidos Mexicanos (ICSID Case No. UNCT/18/4): defienden que la petrolera mexicana Pemex rescindió de manera anticipada sus contratos de arrendamiento de cinco plataformas petrolíferas.
  • Enagás v. Peru: Enagás S.A. y Enagás Internacional S.L.U. v. República del Perú (Caso ICSID No. ARB/18/26): alega que el gobierno peruano le canceló un contrato de concesión para la construcción de un gasoducto.

La importancia de resolver estas disputas

Aunque asumir la resolución de los casos pendientes de arbitraje conlleva un coste, también puede generar un ahorro muy significativo y reportar grandes beneficios.

Si asumir la resolución de los casos pendientes supone un coste por la necesaria provisión a la que hay que hacer frente, algo que se tratará más adelante, una buena gestión puede suponer ventajas añadidas en la medida en que ésta aporta seguridad jurídica.

El binomio solución económica/seguridad jurídica se resume en las palabras de José Antonio Caínzos, Presidente del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM): “[l]a seguridad jurídica genera riqueza”. En todo el entramado arbitral se necesita el dinamismo en la resolución para proyectar una imagen seria y fiable del arbitraje, y así atraer inversión.

Volviendo a la clave económica, poner fin a las dilaciones en los procedimientos resulta esencial para evitar bloqueos de cientos de millones de euros. Hoy en día, los protagonistas de los arbitrajes quedan obligados a realizar importantes provisiones de fondos como respuesta prudente a la gestión de disputas. Compañías como Repsol o ACS han llegado a provisionar hasta 837 millones de euros ante la posibilidad de obtener laudos desfavorables. Asimismo, hay que ganar conciencia de que las empresas podrían estar dispuestas a negociar grandes rebajas en sus pretensiones si se cierra un acuerdo en un breve lapso. Por eso, resolver pronto ahorraría muchos millones, pondría ese dinero en el mercado y, lo que es aún más interesante, atraería más inversiones extranjeras a la zona.

La estabilidad política y la facilidad para los negocios son el alfa y omega, es decir, el principio y el final, para que las empresas inviertan. Por ello, aunque se escuchen ecos que adviertan del declive e, incluso, de la desaparición del arbitraje de inversión, lo cierto es que es un mecanismo que mantiene su importancia en todo el mundo y, en especial, en Latinoamérica.

El efecto catalizador de la pandemia

En la actualidad, resulta imposible tratar la realidad de ninguna materia sin valorar los efectos de la Covid-19 sobre ella. Diferentes voces autorizadas aseveran que nos encontramos en un momento de cierta calma previa a una oleada de arbitrajes en materia de inversión.

La fuerte depresión económica que está viviendo América Latina a causa de la Covid-19 y las medidas adoptadas por los gobiernos para contener el virus, así como otras decisiones tomadas por los Estados para frenar el perjuicio económico que está sufriendo la zona, emergen como fuentes de conflictos futuros.

Podemos encontrar ejemplo de ello en Perú, México, y Chile, entre otros.

En referencia a Perú, el detonante de una más que posible oleada de arbitrajes (altos funcionarios del país ya prevén seis), es la aprobación por parte del Congreso de Perú, el 9 de mayo de 2020, de la ley que suspende el cobro de peajes (cuya administración corresponde al Ministerio de Transportes y Comunicaciones a través de Provias Nacional, y a empresas concesionarias) durante la emergencia suscitada por la crisis del coronavirus. Esta interrupción, que no generaba derecho compensatorio a los operadores afectados, ha provocado que las concesionarias extranjeras se planteen acudir al CIADI para denunciar modificaciones unilaterales de los contratos. Hay que destacar que, además, el propio Tribunal Constitucional de Perú declaró la inconstitucionalidad de esta ley en resolución de 25 de agosto de 2020.

En lo que respecta a México, la demanda de electricidad experimentó una fuerte caída provocada por la pandemia, lo que impulsó la reforma de ley de la Industria Eléctrica. Esta reforma incluyó dos resoluciones que suspenden la puesta en marcha de plantas de energías renovables y limitan la generación por centrales eólicas y fotovoltaicas, lo que afecta en su mayor parte a grandes empresas energéticas como pueden ser Iberdrola, Acciona, Enel o Engie. El gobierno adujo que estos cambios eran necesarios durante la pandemia, pero los que lo critican afirman que el sentido último de esta modificación de las reglas del juego es beneficiar a la compañía mexicana estatal que opera en el sector eléctrico. Conviene señalar que la entrada en vigor de esta reforma, impulsada por el presidente Andrés Manuel López Obrador, se encuentra suspendida por los tribunales de Justicia [ver esta entrada anterior en el blog de inARB].

Por su parte, en Chile, Vinci Airports, concesionaria del aeropuerto de Santiago, y Groupe ADP (otra sociedad de nacionalidad francesa),principales accionistas de Nuevo Pudahuel (concesionaria del aeropuerto), han interpuesto una demanda contra Chile ante el CIADI por los efectos provocados por las medidas de restricción de los viajes adoptadas por el Gobierno, que han interrumpido la operación del aeropuerto y por la negativa del Ministerio a extender el contrato del aeropuerto de Santiago, adjudicado por 20 años desde 2015, que en 2020 perdió 37 millones de dólares.

Ambas empresas alegan que Chile no ha cumplido con sus obligaciones de protección de la inversión extranjera bajo el convenio entre el Gobierno de la República de Chile y el Gobierno de la República de Francia sobre la promoción y protección recíprocas de inversiones. Los inversores denuncian que la negativa del Ministerio a iniciar un dialogo que permita la extensión del contrato de concesión y sirva como compensación a las medidas restrictivas que han sufrido, representa una inadecuada protección de las inversiones.

En Honduras, Paraguay y Argentina, se han tomado medidas que suspenden la desconexión del servicio del agua durante la crisis en apoyo a los usuarios. Diferentes despachos de abogados ya han alertado de que dichas medidas “podrían alentar a los inversores extranjeros a recurrir a las protecciones que figuran en los tratados de inversión.”

Hay cuatro motivos principales por los que no se han iniciado de inmediato todos los procedimientos que se están preparando.

En primer lugar, se defiende que los inversores son prudentes y actúan con cautela antes de interponer las demandas. Los inversores prefieren esperar a ver si habrá recuperación económica o no, y decidir si seguirán invirtiendo en el país o no, antes de emprender batallas legales.

En segundo término, es común que los inversores conciban demandar a un Estado como recurso de última instancia e incluso incoan los procedimientos arbitrales una vez ya se han marchado del país, y como se ha comentado, en estos momentos se encuentran pendientes del devenir de diferentes factores.

Una tercera razón apunta a que la comprensión y valoración del daño causado por las medidas no se obtiene de manera inmediata. Cuantificar los daños requiere un análisis profundo y riguroso.

Por último, la calma obedece a que muchos tratados de inversión no tienen normas de prescripción extintiva, lo que elimina el factor temporal como elemento de presión para que los perjudicados demanden a los Estados responsables.

Los países latinoamericanos tienen quién les ataque, pero también quién les defienda, a la vista de los resultados.

Como hemos visto, los Estados que conforman esta región están siendo objeto de un elevado número de arbitrajes, tanto en materia comercial como de inversiones.

Esta realidad no tiene porqué despertar ningún espíritu de animadversión hacia el arbitraje en los Estados. Un planteamiento cortoplacista y anticuado puede llevar a pensar que el arbitraje es un mecanismo creado para servir a las grandes multinacionales, y que los estados lo único que reciben son grandes multas y condenas.

Conviene desmitificar este pensamiento en favor de la activación del arbitraje en Latinoamérica.

Antes de nada, conviene dejar claro que este planteamiento se sustenta, ya de por sí, en una premisa fáctica falsa. En el arbitraje no hay ninguna inclinación más allá de la equidad, y ninguna aspiración más allá de la resolución del conflicto. Tomando en cuenta los datos aportados con anterioridad, en 2020 los Estados de esta región se vieron obligados a pagar 31.170 millones de dólares de un total de 223.613 millones reclamados. Se observa, así, que el porcentaje de lo obtenido sobre lo reclamado no alcanza ni siquiera un 14%.

Estos porcentajes y esta realidad también se observan cuando el foco recae sobre distintos países de manera individual. En Perú, por ejemplo, los resultados obtenidos en arbitrajes CIADI revelan que se han pagado tan solo 43 millones de dólares de los casi 50.000 millones reclamados.

La más candente actualidad también proyecta grandes victorias por parte de los Estados, en concreto es bien conocido el caso de Colombia, que ha recibido cuatro laudos de otros tantos procedimientos arbitrales internacionales, en los que las reclamaciones han sido reducidas en más de 10.000 millones de dólares.

Los citados resultados evidencian que, si un Estado se coordina de manera adecuada, su defensa frente a las demandas de inversores extranjeros se vuelve más sólida. Esta coordinación pasa en numerosas ocasiones por crear un tándem de equipos jurídicos internos del propio Estado y de firmas especializadas en arbitraje, que permitan forjar buenas estrategias de defensa y que sean capaces de debatir de manera efectiva los argumentos de contrario. A largo plazo, esto ayudará a impulsar una cultura favorable al arbitraje.

Una llamada al pragmatismo conduce a invitar al fomento del arbitraje por parte de todos, desde los Estados a través de la adopción de acuerdos de inversión y el establecimiento de normativas internas que favorezcan el reconocimiento y ejecución de los laudos que se puedan dictar, hasta las propias instituciones arbitrales, creando procedimientos sólidos y dinámicos que garanticen la seguridad jurídica en su tramitación y favorezcan la ejecución de los laudos que se dicten.

España, sede neutral, amigable y segura para arbitrajes con Latinoamérica

Una llamada al pragmatismo conduce a invitar al fomento del arbitraje por parte de todos, desde los Estados a través de la adopción de acuerdos de inversión y el establecimiento de normativas internas que favorezcan el reconocimiento y ejecución de los laudos que se puedan dictar, hasta las propias instituciones arbitrales, creando procedimientos sólidos y dinámicos que garanticen la seguridad jurídica en su tramitación y favorezcan la ejecución de los laudos que se dicten.

En España se está haciendo una gran labor a tal fin, refrendada por las últimas sentencias del Tribunal Constitucional, que asientan los límites de la revisión jurisdiccional del laudo y proyectan la imagen de seguridad que nuestro arbitraje merece. Sedes como Madrid, Barcelona, Bilbao o Valencia son las elegidas por las empresas para establecer con carácter formal la mayor parte de los arbitrajes. Los jueces y magistrados de los órganos judiciales de esas sedes son los encargados de velar por la aplicación en España de los estándares internacionales del arbitraje y de consolidar la madurez del arbitraje en nuestro sistema de resolución de conflictos.

La reciente puesta en marcha del Centro Internacional de Arbitraje de Madrid (CIAM), creado por la generosidad de la Cámara de Comercio de Madrid, la Cámara de Comercio de España y la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, a los que se ha sumado el Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, responde a esa apuesta por conseguir que España sea un referente para el arbitraje internacional y en especial para el arbitraje con componente latinoamericano. Los indudables lazos históricos y culturales de España con América, con la que comparte una fuerte vinculación comercial en la actualidad, facilitan que el CIAM se pueda posicionar como referencia para la resolución de los conflictos que puedan surgir en las relaciones empresariales y profesionales con América Latina. La cultura jurídica compartida facilita, además, la comprensión que se pueda tener de la conducta de las partes en los procedimientos y la aceptación voluntaria del resultado, generando una mayor seguridad en los usuarios.